司法独立在中国

攻法论从2005年2月Zheng fa lun conFeb.102005【文章编号】002-627420051-00608司法独立在中国董超(中国政法大学北京10008【内容摘要】司法独立作为一项公理性法治原则现在已经被许多国家制度化了。历史悠久漫长的中国两干多年也未形成司法独立制度这是历史的事实。但是实行司法独立是一种必然不仅西方有中国也有我们不可能漠视这个现实。全世界在共享这个概念但是这个概念所承载和传递的信息却存在很大的差异。我国在很早的时候就接受了这个概念抑或原则但是对它的理解存在着不少的偏差以至于设计的制度存在很多缺陷。这使得我们不得不重新对其加以仔细审视。它来自于西方它在西方的正当性是否可以代替在中国的正当性?西方国家关于该制度的设计原理是否可以适用于中国?司法独立的目标是否有可行性?如果有其根据是怎样的?在我国如何真正的实现司法独立?这一切都需要我们去学习和探讨。【关键词】三权分立司法独立司法改革党的领导【分类号】DF8司法独立在西方的根基所在(-理论基础司法独立的价值观最初源于智慧旳古希腊人和罗马人开创的法治理论。”如果一个国家的法律处于从属地位没有权威,我敢说这个国家一定要覆灭然而我们认为一个国家的法律如果在官吏之上而这些官吏服从法律这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”①司法独立的具体理念开始于近代西方的资产阶级革命在反对封建王朝的专权斗争中资产阶级逐步提出了分权的思想这为司法独立的提出奠定了最初的基础。17世纪英国著名哲学家哈林顿在其名著《大洋国》中曾提岀独立司法的概念但是并没有对此作详细论述。②与哈林顿同时代的英国著名晢学家和政治家约翰洛克在其名著《政府论》中集中地阐明了法治原则和分权原则。他主张将国家权力分为立法权、行政权和对外权分别由不同机关行使。③但是洛克尚未明确提岀司法权与行政权的分立。第一次系统阐述三权分立原则的是法国著名晢学家和法学家孟德斯鸠他在《论法旳精神》这部著作中系统阐述了三权分立”思想这为司法独立提供了理论基础。孟德斯鸠的学说借助了这样一个前提生命、自由、财产是人人具有的不可侵犯的天赋人权。为了实现这些权利人们不得不通过契约的形式出让一些权利给一个公共的机构来行使于是国家就形成了国家是人民主权的体现人民通过国家行使自己的权利这也就是卢梭著名的社会契约论"观点。但是由于权利具有天生的侵略性、扩张性所以国家权力对人民的自由和权利构成了潜在的威胁。孟德斯鸠认为自由只存在于权力不被滥用的国家但是拥有权力的人都容易滥用权力是一条亘古不变的经验。”有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才会休止。①那怎样来制约权力呢?孟德斯鸠认为〃,从事物的性质来说要想防止滥用权力就必须做到以权力来约束权力。”⑤〃如果司法权不同立法权与行政权相分立自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一则会岀现对公民的生命和自由实行专断的权力因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一法官将握有压迫者的力量。"因此他主张国家权力分为立法权、司法权、行政权并且分别由议会、法院和政府来行使三者相互制约。一方面"司法权应当从立法和行政两部门中分离出去,并独立与他们使得它能对这两个部门形成制约”。⑥另一方面法官应当免于外界的干预“,法官不能为不同的利益所左右他们应该独立于任何人、任何团体”从而达到司法裁判上的独立。这也就构成了西方国家司法独立原则的主要方面中国煤化工司法权由国家司法机关独CNMHG①柏拉图著《法律篇》商务印书馆1965年版第715页。②王利明著《司法改革研究》法律出版社201年版第9页。③张宏生主编《西方法律思想史》北京大学出版社1983年版第205页④孟德斯鸠著涨雁深译κ论法旳精神X上册)商务印书馆1961年版第154页。雁深译κ论法的精神Ⅹ上册)商务印书馆1961年版第154页。overmment, in C. Adams, Ed., The works of John Adams181, 1988 1851-1856)第1期董超司法独立在中国立的行使。二是司法机关和法官在行使司法权时只服从法律并不受行政机关和其他意见的影响。司法独立原则在美国建国时期的著名政治家、美国制宪会议成员麦迪逊、汉密尔顿那里得到了进一步的强调和阐发。麦迪逊宣称“立法、行政和司法权置于同一人手中不论是一个人、少数人或许多人不论是世袭的、自己任命的或选举的均可公正地断定是虐政。"①汉密尔顿认为坚定、一贯尊重宪法所授之权与人权乃司法所必具的品质。法院独立和法官独立对于保卫宪法与人权具有重要的意义是人民维护公正与安全的支柱是保卫社会不受偶发的不良倾向影响的重要因素是保证司法稳定性及刚正不阿的最好措施。而为使法官独立能够得到切实的保障必须实行法官职务固定和薪俸固定。②(二度使然另外我们还可以从西方政治体制的角度去探悉司法独立被视若神明的原因。众所周知无论从历史角度还是从世界范围考察政治权力的运转总是充满争端、冲突、变革甚至革命。在和平时期不同政治利益集团之间也存在公开或不公开的利益分配冲突。同时西方国家大多采用三权分立的政治制度此种制度在很大程度上保证了政治的民主性以及公民参与政治的权利但是其挥之不去的一个弊端就是它带来了更大的不稳定性这主要表现在两个方面。第一是它的任期制度这使得它的政府缺乏长期的稳定性和连续性第二是它的弹劾制度这在一定程度上导致了其政府更迭的频繁。在这样一个立法权和行政权都不能给予人民充分的安全感的氛围中人们必须寻找一个足以保障他们生活和权利的最终力量执政者与非执政者会寻求各种手段调节冲突、解决矛盾从而实现政治稳定、社会发展也维护自己的政治利益。司法便是政治家们选定的泄洪渠道″。政治家们在对待司法地位的态度方面发挥了高度的政治智慧不论是经济、社会中的矛盾还是具有一定法律性质的政治冲突与其由自己从自己的利益出发自行处置倒不如交给一个与各派互不相干的、中立的、不受干扰的独立的机构裁决。所以人们通过法治把制衡控制制度引入政府制度之中依据这一制度〃,即使坏人当政人们也能迫使他为公益效力。”③这是因为司法权的独立可以获得一种政治的间离效应”以维系政治结构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。政治制衡机制的建构以及法治的施行都离不开司法的运作所以经过一番探求这个沉重的历史任务就落到了司法权的身上人们寄希望于司法权能够提供一种权威的力量来保障社会的正常运行。这就要求司法权必须具有客观公正、不偏不倚的立场(三同法权的本性使然另一个方面司法就其本性而言是一种裁判活动即司法是由公正的机构在公正的地点依据公正的程序对当事人之间的纷争所进行的裁判。司法权与立法权、行政权所不同的特点在于立法权是一种议决性权力行政权是一种执行性权力而司法权是一种裁决性权力。一方面,司法权不可能像立法那样为社会全体成员的一般行为制定抽象的统一规则另一方面,司法权与行政权相比是被动的权力即法院不能主动地受理争议只有当争议发生后当事人向法院提岀请求时,司法权才能发动这与行政权必须主动作为、行政机关必须积极执行法律、管理各种行政事务是不同的如果专司判断是与非的司法权被赋予了议决性或执行性功能同法权会变得面目全非。同时,司法权的行使必须遵循严格的程序。汉密尔顿分析说∵司法部门既无强制又无意志而只有判断而且为实施其判断也需借助于行政部门的力量它无可辩驳地证明司法部门是三权中最弱的一个与其他二者不可比拟。”④司法裁判的性质决定了司法权必须是独立的不得隶属于其他公共权力尤其是行政权力。人类社会权力史表明归属于某一政治或社会力量或者隶属于某一权力的司法权因其地位受制于他而难以使司法走向独立或者成为某一政治或社会力量的工具或者成为其他权力的附庸从而走向权力文明的反面根本不可能成为维护社会公正的独立力量。⑤这就决定了司法权与生俱来的高贵地位只有保持了一种至高无上的地位它才能完成被赋予的使命。所以我们在考察三权分立的制度时不得不考虑到这种情况。四同法独立原则在西方各国法律以及国际性法律文件中的体现在西方各国资产阶级取得政权之后他们组织政权的具体方式虽然存在一定的差异但是接受和实行三权分立学说和司法独立原则却是不约而同的。例如羡国《联邦宪法》第3条第1项规定"合众国的司法权属于最高法院及国会隨时制定与设立的下级法院。″日本《宪法》第67条第3款规定尛所有法官侬良心独立行使职权只受本宪法和法律的约朿″第76条第1款规定:一切司法权属于最高法院及由法律设置旳下级法院。″德意志联邦共和国基本汯(1949年5月8日联邦德国议会通过92条规定:司法权赋予法官由联邦宪法法院、本基本法规定的联邦法院和各州法院行使。¨第卯条第项规定¨法官是独立的只服从法律。”法国宪法第64条规定“共和国总统保证司法独立。”加拿大宪泫(1982从公民权利的角度确立司法独立原则公民享有独立的、不偏袒的法庭举行公平的公开审判的权利。二战以来许多国家还通过建立或者强化司法审查制度促使司法权与立法、行政权进一步分离并强化了司法对立法、行政权的制约同时还通过建立一系列制度进一步保障了司法独立20世纪后半叶司法独立原则开始见诸联合国的一些法律文件。例如《世界人权宣言》第10条规定人人完全平等地有权由一个独立而不偏不倚的法庭进行公正的和公开的审判。”《公民权利和政涂朴小幼笙請A多也作了同样的规定。《国际法院规约X1945年6月26日旌第一章中规定了法院之组织”其第2中国煤化工干人组织之。192年在印CNMHG①[美ⅳ密尔顿等著《联邦党人文集》人民出版社1995年版第246页。②[美密尔顿等《联邦党人文集》人民出版社1995年版第390~398页③转引自易延友《司法独立之理念》戴《诉讼法论丛》第6卷。④[美⑤肖金角等著《联邦党人文集》商务印书馆1980年版第391页。论司法独立》載《山东大学学撇哲社版)》1990年第3期。8政法论丛2005年度举行的国际律师协会第19届会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》。而1985年8月至9月在意大利米兰举行的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、后经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》则是系统阐述司法独立原则的有影响的国际法律文件。该原则要求“各国应该保证司法机关的独立并将此项原则正式载入其本国的宪法或者法律之中。尊重并遵守司法杋关旳独立是各国政府机构及其他杋构的职责。”司法机关应该不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件而不应该有任何约束也不应该为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右不论其来自何方或出于何种理由。"1989年5月24日联合国经社理事会第198960号决议又通过了《关于司法机关独立的基本原则实施程序》要求灬所有国家应该在其司法系统中按照各自的宪法程序和本国惯例通过并实施司法机关独立的基本原则。”上述联合国文件使得司法独立原则成为联合国成员国应当普遍遵守和实施的一项基本准则。当司法独立原则成为一项世界性的理念之后它也就成了各个法治国家所向往的一种状态了〔五同法独立在西方应然的理想模式根据司法独立在西方的理论基础以及其法律表述我认为在西方的理念中司法独立被划分了三个层次。首先是司法权的独立。这是近代司法独立的最初含义。第二层含义是指法院的独立。在现实的制度安排中,法权的独立体现为司法机关也就是法院的独立。第三层含义是法官的独立。司法过程的特征决定了它是一种个性化旳活动只能依赖法官个人的独立判断公正才能实现。也可以说司法独立在本质上必然表现为法官的独立二、司法独立在我国的理论界定(一)与西方司法独立存在明显区别我认为如果想要正确的界定我国的司法独立首先就必须意识到在我国的司法独立与其在西方发源模式的显著不同。第—二者所依赖的宪政体制不同。司法独立与整个宪政体制是不可分割的。西方国家的司法独立制度是建立在立法、行政、司法三权分立的基础之上的三项权力不仅是分开的而且是相互平行、相互制衡的。我国宪法在确立司法独立原则时没有规定司法机关有权独立于权力机关。我国宪法采用的是一元化的政治格局即议行合一的政体国家的一切权力属于人民全部国家权力由人民代表大会即权力机关行使,司法机关由国家权力机关依法产生,司法机关应该对权力机关负责并接受其监督。可见我国的司法独立并不是按照三权分立的模式建立的而是在国家权力机关的监督之下的司法独立。因此江泽民同志在七一〃讲话中强调坚决抵制西方多党制和三权鼎立等政治模式的影响”,①是有宪法根据的,第二二者独立的范围不同。西方各国的司法独立是指司法权独立于立法权和行政权我国的司法独立则是强调审判权检察权独立于行政权以及其他势力或者个人的干涉同时还包括审判权与检察权的相互独立。第三我国的司法独立原则是坚持中国共产党领导下的司法独立而不是西方国家所倡导的摆脱任何政党影响的司法独立。西方国家的司法独立强调法官在行使司法权的过程中除受到法律及其良知的拘束外不受仼何干涉倡导司法要摆脱政治或政党的影响。在我国坚持中国共产党对国家事务包括对司法工作的领导是宪法确定的原则。我认为这正是我国的司法独立最具有特色的地方正是因为这些区别我觉得如果我们非得要有一个能够与国际接轨的概念的话那么司法独立在我国只得套上那件中国人民耳熟能详的外套即是有中国特色的司法独立制度”(二)法独立在我国的必然性和可行性在我们谈到我国的司法独立与其发源模式的若干区别并且又冠其中国特色"的字眼之后对它在我国确立的怀疑可能就会自然的出现在人们的头脑之中。但是我觉得虽然存在着那么多的个性”在我国司法独立仍然有着其存在的必然性和可行性虽然司法独立的提出是以三权分立”学说为其理论根基,司法权独立的最初实践也确实是在主要资本主义国家进行的如前所述孟德倡的三权分立原则是资产阶级民主制的基本原则。但是这不应该成为否定社会主义国家司法独立的理由社会主义不是天上掉下来的。我们不能割断历史。恩格斯说过现代社会主义就其理论形式来说,它起初表现为18世纪法国伟大启蒙学者所提出的各种原则的进一步的、似乎更彻底的发展。”②列宁也曾指出过“马克思主义这一革命无产阶级的思想体系赢得了世界历史性的意义是因为它并没有抛弃资产阶级时代最宝贵的成就相反地却吸收和改造了两千多年来人类思想和文化发展中一切有价值的东西。〃③毛泽东更明确、更直接地指出“我们决不可拒绝继承和借鉴古人和外国人那怕是封建阶级和资产阶级的东西。”还有外国古代文化例如各资本主义国家启蒙时代的文化凡属我们今天用得着的东西都应该吸收。”④陈瑞华教授指出",与其他任何一项法律原则一样审判独立原则也经过了一种从政治思想原则到宪法原则再到司法审判活动准则的演变过程。如果说这一原则与西方三权分立的政治体制项现代司法制度中的基本法律准则审判独立原则目前已经突破了这种Vu中国煤化工史事实的话那么作为法治国家中都具有普遍的CNMHG江泽民《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》②《马克思恩格斯选集》第3卷人民岀版社1972年版第56页③《列宁选集》第4卷人民出版社1972年版第362页。集》第2卷人民出版社191年版第860707页。⑤此处的审判立在理念上应该是等同于司法独立的。第1期董超司法独立在中国9意义和作用”。①随着司法独立原则的这种历史演变司法独立也早已超出了主要西方国家的范围。因为在现代社会国家权力在几个部门之间划分是一种再普遍不过的现象并不仅仅限于资本主义国家同时司法权的独立也要受各国历史、文化、政治的深刻影响并没有一个标准的同一模式可循。即使在典型的资本主义国家如美、英、法其三权分立的实践样态也呈现出巨大的差别而司法机关的实际地位更有着显著的不同。更何况在司法理念和政治制度完全不同的社会主义国家呢!但即使是这样马克思主义经典作家虽然不赞成三权分立”的议会制但是从未否定过权力分工也未反对司法独立。马克思就在其经典著作中谈到法官除了法律之外就没有别的上司”②指出了司法活动的独立本性揭示了司法权的运作规律。恩格斯在其有关著述中对司法独立原则也给予肯定和赞赏他指岀灬在那些确实实现了各种权力分立的国家中,同法权与行政权是完全独立的。在法国、英国和美国就是这样的这两种权力的混合必然导致无法解决的混乱这种混乱的必然结果就如同让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。〃③同时更为重要的是社会主义国家早已将司法权独立作为一项宪法性原则加以确立。例如1936年苏联宪法第112条规定审判员和陪审员独立行使职权只服从法律。”我国1954年、1979年、1982年宪法亦作出了类似的规定。由此我们可以得知不论在社会主义国家司法独立得到多大程度的实现起码在理论上社会主义国家的司法权独立是没有问题的。(三同法独立原则与坚持党的领导是不矛盾的当人们谈到司法独立时会频频地涉及其同坚持党的领导的关系问题由于这是一个非常敏感的问题所以就显得异常棘手。我在前面已经对我国的司法独立进行了界定在西方司法独立必须独立于政党而在我国必须坚持党的领导。但是一方面讲独立另一方面却又在讲被领导那么这是否是一个无法解决的矛盾呢?事实上,司法权完全独立于立法机关、行政机关甚至政党、选民是不可能的。即使在向来被认为是司法权最为强大、独立程度最高的美国司法机关也不能完全排除政党的干涉。例如美国联邦法官的任命就有极强的政治性羡国的执政党也总是设法对司法施加影响其中通过总统对法官的提名或任命就是这种影响的表现之一。“美国历届总统在任命法官(尤其是最高法院法官对几乎无一例外地偏向本党人员或至少在意识形态上接近的人。譬如现任最高法院中的共和党人都是共和党总统任命的而民主党人则都是民主党总统任命的″。〃这一做法已经被美国各方所接受而国会也极少反对总统对法官的提名与任命″。①上至早期的约翰亚当斯,下至最近几任总统都愿意在司法系统安插与自己观点相同的人。富兰克林罗斯福是民主党人就任命了203名民主党人和8名共和党人为联邦法官。共和党总统艾森豪威尔任命了176名共和党人法官、11名民主党人法官。民主党总统肯尼迪任命了169名民主党人名纽约州自由党人,11名共和党人。共和党总统尼克松仼命了198名共和党人5名民主党人,l名独立派名无党派人士。共和党的福特总统任命了52名共和党人,2名民主党人。⑤另外从2000年美国总统大选的纠纷中我们更加清晰的认识到美国的司法并不是像其所宣扬的那样冰清玉洁”那些大法官看来也是食人间烟火”的由此我们可以得岀一个结论即司法独立只是一种结果”只有程度"范围"的不同。那种力图把司法权置于真空环境之中的想法是违背客观规律和唯物辩证法的。根据我国的政治理念和宪法规定中国共产党是全中国人民的领导核心一切国家机关和国家工作人员都必须服从中国共产党的领导这是社会主义中国不可动摇的政治原则。党的十三大报告指出“:党的领导是政治领导即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部。这种领导权的性质是属于政党的政治权威和权利而不直接是国家权力。党的这种受人民拥戴和服膺的政治权威不同于国家权力的强制力和普遍约束力而主要是政治号召力、说服力和政治影响力。党作为人民中先进的部分是人民主权的主体的组成部分但不能独立地作为人民主权主体而与作为人民主权的惟一主体的人民并列或高于它。即党的领导权不是凌驾于人民主权、国家政权之上或与之并列的权力。正因为如此党的全国代表大会和党中央提岀的种种意见、方针、政策必须通过全国人民代表大会和政府的法定程序才能转化为国家、政府的行动纲领与法律、法规才具有国家权力的约束力和强制力。所以坚持党对司法工作的领导是坚持党的转化为国家权力的路线、方针、政策的领导法院内部党委的职责应当主要是保证党的大政方针的贯彻、实施对党员法官的遵守党纪情况进行监督审査。当然,法机关服从党的领导并不等于说可以不依照法律而按照党的指示办理案件也不是说党委或者党员可以超越法律规定干扰司法机关办案。党章规定″,党必须在宪法和法律的范围內活动”而宪法和法律正是要求维护司法机关依法独立行使审判权和检察权。坚持党的领导应当强调中央对司法工作的领导强调各级党委对司法杋关依法独立行使职权提供各种保障和支持我们的司法机关是中国共产党领导下的司法机关我们的法律是在中国共产党的领导下制定的司法机关依法独立行使职权就是坚持了党的领导反之就是违背了党的领导。由此可见在我国司法独立与坚持党的领导的关系不仅不是相互矛盾①陈瑞华著刑事审判原理论》北京大学岀版社1997年版第167页。H中国煤化工②《马克思恩格斯全集》第1卷第76页③转引自傅兆龙κ权力制约———条重要的政治规律》载《中国法学》1CNMHG④许传玺窯美国的司法独立及其给我们提供的借鉴》戴香港《21世纪》1998年第6期。另有研究表明在美国所有联邦法官的任命中与总统同一政党的任命的百分比从最低的88.2%塔夫特总统剷98.6%威尔逊总统斥等”参见宋冰编读本美国与德国的司法制度及司法程序》中囯政法大学出版社198年版第148-149页。以上转引自《司法独立与法院组织机构的调整上》栽《中国法学》0年第2期。⑤希尔斯曼遭大鹏译x美国是如何治理的》商务印书馆1986年版第192页。⑥陈光中生编刑事诉讼法实施问题研究》中国法制出版社200年5月版第8页。10政法论丛2005年的反而是辩证统一的。(四同法独立在我国的内涵洋洋洒洒地说了许多那么司法独立在我国的内涵到底包含哪些內容呢?我认为司法独立原则由三个规则构成鄅司法权的专属性规则丶行使司法权的独立自主性規则和行使司法权的合法性规则〃。①简言之我国的司法独立原则的核心內容是河司法人员在进行司法活动时拥有独立性和自主性除服从宪法和法律的规定之外不受外界任何组织或个人的法外干预司法权由司法机关专门行使,司法组织和司法人员依法独立行使司法权。这是司法独立原则内涵的灵魂所在是我们设计司法独立原则必须考虑的科学性要求所在。其本质内涵完全可以归结到一点那就是只要保障司法活动能够依法进行"。三、司法独立在我国的现状一脘善的法律规定新中国第一部宪法就肯定了司法独立原则其第丌8条规定人民法院独立进行审判只服从法律。″现行1982年宪法第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。刑事诉讼法第5条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权人民检察院依照法律规定独立行使检察权不受行政杋关、社会团体和个人的干涉。″民事诉讼法第6条规定∷民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”行政诉讼法第3条规定:人民法院依法对行政案件独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民法院组织法第4条规定灬∵人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。〃人民检察院组织法第9条规定:人民检察院依照法律规定独立行使检察权不受其他行政机关、团体和个人的干涉。″这就表明在我国司法独立原则有着其宪和法律基础(二谠对司法独立的逐步正视和重视同时由于中国共产党是我国的执政党始终代表中国先进生产力的发展要求始终代表中国先进文化的前进方向始终代表中国最广大人民的根本利益。所以党在我国的政治体制中具有非常关键的地位和作用进而党的章程和文件在法治进程之中就显得极为重要在经历了灾难深重的十年浩劫之后中国共产党人也深刻地意识到了建设社会主义法制以及坚持司法独立的重要性党的十一届三中全会公报即宣告检察机关和司法机关要保持应有的独立性要忠实于法律和制度忠实于人民利益忠实于事实真相要保证人民在自己的法律面前人人平等不允许任何人有超于法律之上的特权"。1982年新党章明确规定党必须保证司法机关独立负责地工作″。在党的十五大报告中江泽民同志更是明确宣布要推进司法改革从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”从而将司法独立的重要性提高到了新的高度。尤其需要提到的是2002年2月21日国家主席江泽民同志在与美国总统布什会谈后会见中外记者时指出作为国家主席我也无权干涉司法独立。”②这一表态及其公开报道改变了以往官方讲话和传媒忌用司法独立”概念的做法表明党和国家最高领导层对司法独立原则有了更高程度的认同。江泽民同志在十六大报告中明确指岀从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权"";维护法制的统一和尊严防止和克服地方和部门的保护主义。”所有这些可以说明我们的国家以及我们的党始终在为了在我国建立司法独立原则而努力并且已经卓有成效地构建了较为完善的法律框架和制度基础这为我们对该原则的完善奠定了坚实的基础。(三)行司法独立在我国的现实欠缺l、党对司法的领导方式和人大对司法的监督机制还有待完善党的政法委参与具体司法事务、领导人以党委的名义过问案件、人大乃至代表个人随意干预司法机关办案等等司空见惯而且缺乏有效地制约。实践证明不讲究党的领导方式和人大监督机制的合理化必然会影响司法独立的实现2、我国长期以来形成的重行政轻司法、重效率轻公平的思想观念根深蒂固表现在权力格局中就是行政权具有绝对的优势司法权多方面都受制于行政,法权始终都是弱小的经常性的甚至是制度性的遭到行政干涉甚至代行其事③以致宪法和法律明确规定的不受行政杋关干涉″根本难以落实。因此要想实现司法独立首先必须改变司法机关依赖于行政机关的体制格局而这又是需要决策者根本改变观念、痛下决心才能推动的。3、目前我国财政体制是分灶吃饭″即地方各级司法机关财政收入要靠地方供给因此在行使司法权时不可能不受当地经济利益的左右。有的部门对地方利益的片面维护不惜对其他权利粗暴干涉和侵犯。破坏社会主义法律对全体公民和社会组织在法律上的平等性、公正性、同一性破坏本地区正常的交往和共同发展环境甚至威力保护本地区、本部门的不正当利益,损害外部的合法利益。地方保护主义对司法公正以及司法独立构成重中国煤化工4由于对司法权和司法独立的认识不能到位长期以来都是将司法CNMHG于一般公务员法官、检察官独立司法所必需具备的身分保障制度迟迟不能建立或者仅仅作了原则现定实施起釆很容易变通走样实际上也起不到应①周士敏《论审判独立原则在我国的适用问题》戴《研究生法学》1992年第3期。龙转轻籍民与布什会谈》载《检察日报》2002年2月22日第1版下转第2版。③龙相对合理主义》中国政法大学出版社第70页。第1期董超司法独立在中国11有的保障作用。这就使得法官、检察官缺乏对抗非法干涉的能力和勇气很多情况下不得不屈服于一些外在的干涉。行政本位的思想观念在司法机关的建设和司法人员意识中有着很深的烙印诸如司法机关、司法人员一律套用行政级別。而行政机关是按金字塔式的层级官僚制建构的法官和检察官则应是按审级分工制建立不像行政系统那样按官阶分配权力与权利。6我国现阶段司法人员的素质参差不齐其中大多数没有经过最起码的法学系统教育甚至有的人文化水平都有待提高,例如军队的转业退伍军人的一大去向就是公检法机关这就导致司法人员的学识水平、业务素质、职业道德水准距离司法独立体制下司法人员应有的要求还差得很远。同时由于对司法机关的监督机制也不够健全有力司法腐败问题亦很严重如果立即实行完全的司法独立则必然导致司法公正的丧失最终使得司法体制瘫痪。这是司法独立迟迟不得完善的一个重要原因。7、缺乏深厚的司法独立之理念底蕴。司法独立在我国面临的境遇不能简单地归结为制度的缺陷我们更应该从文化的层面上去考虑。我国两千年的封建桎梏不可能在很短的时间里消失同样的人们的观念也不可能在短时间里得到彻底地更新这表现在缺乏一个大的法治人文环境。虽然大家口头上都在高喊依法治国”,但是实际上普遍存在着轻视法治遇事爱找关系″商量办″摆脱不掉人治情结这样一个心理定势。在这样的人文环境下相关配套法律制度很难建立起来,司法机关也很难理直气壮地独立司法外界对司法的干涉也就无孔不入、肆无忌惮。①同时还表现为要求极端的自由抑或对国家及政治的极端漠视后者是一种文化上的惰性是建立司法独立的重大障碍。这与在西方市民社会与政治国家之间一种适度的对抗性的紧张关系是截然相反的。所以司法独立在我国就缺乏如同在西方国家的几迓神圣不可侵犯”的地位四、落实与完善司法独立的建议埃伯克有言岄智的人对病下药而不是对病名下药改革针对的是弊端的长久起因而不是起因藉以起作用的临时杋关及赖以岀现的一种模式。否则你将是历史中的聪明人和实际中的傻瓜。②既然司法独立的实现是一项系统工程那么我们必须遵从系统的规律进行整体考虑和总体设计。同时正如龙宗智教授指出的:任何社会任务实现均有待于相关社会条件的成熟条件不具备即意味着某一目的和计划只是乌托邦″。我国法治面临的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件不具备。因此法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式。这同样适用于我国的司法独立改革之路(一必须把以司法独立为目的的改革同国家政治体制改革相联系在我国司法独立的实现必须依赖于司法体制的改革同时以司法独立为目的的司法体制改革必须与国家的政治体制改革相联系否则司法体制改革必将是没有岀路的因为二者之间存在着深刻的内在联系。司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分二者有着很强的互动关系。政治体制改革旳毎一步推进都为司法体制的改革和创新提供了有利的政治环境和条件同时司法体制改革的深化同样会促进整个政治体制改革的进程。如果仅仅局限于司法改革而谈司法体制改革那么我们的认识只能是片面的和支离破碎的。只有突破原来的框架扩大视野、转换角度从司法体制改革的外部环境去认识司法体制改革,从其与政治体制改革的关系的角度去审视、研究司法体制改革才能有更加深刻和全面的认识。③由于我国正处于社会主义初级阶段进行经济建设发展生产力是我国的首要任务同时当今的世界并不和平我国的外部环境充满了风险和挑战。所以国內政治环境的稳定和有序是我国的发展所必需的条件。江泽民同志提岀党的干部必须讲学习、讲政治、讲正气”这是对党的领导干部所提出的要求但是其中的讲政治”同样给予我们以很大启发在中国要想实现司法独立必须要讲政治否则的话我们的改革不仅不会取得预期的目标反而有可能会损害我们国家的形象使得我们国家的根本利益受到损失这也不是人民群众所期望的虽然民众对司法改革的期望亦很迫切但是没有一个人会认可以牺牲国家利益为代价的任何形式的改革。(二)善党对司法工作的领导我们前文已经提岀改革司法体制、实行司法独立都必须在服从党的领导这个前提下进行否则就偏离了改革的政治方向违背了宪法原则。但是服从和加强党的领导并不是说不能对传统的或者现实的党的领导方式中的不合理的地方进行改善。事实上只有对党的领导方式不断进行改善才能更好地加强党的领导这个问题首先必须明确党要服从宪法和法律这是我国宪法和党的章程所规定的。卢梭说过一句令人深思的话“:任何人都不能摆脱法律的光荣的支配这是一种有益而温柔的枷锁最骄傲的头颅也柔顺地戴着这种枷锁。〃④所以对于我们党自身来说应该更自觉柔顺地"戴上宪法这^有益而温柔的枷锁”把自己置于宪法的监控之下摒弃人治和以党治国"的旧观念和旧习惯严格遵循依法治国建设社会主义法治国家"的宪法准则。这就意味着如果某个党组织或者党员干部违反宪法与法律的规定或者不经法定程序越过国家机关,干预司法独立以党代政搞个人专权搞邓小平早就批评过的党权高于一切的以党治国”那就不只是违反了党章与党的政治纪律而且是违宪行为要受到宪法的追究1986年6月邓小平同志指出“:属于法律范围的问题要用法制来解民中树立法制观念”。⑤这些论述指明了党可以构造司法而不可以干到中国煤化工干预太多不利于在全体人中干涉可能会有利于实现CNMHG①万春《论构建有中国特色的司法独立制度》载《法学家》00年第3期。②贺卫方司法的理念与制度》中国政法大学出版社1998年版第1页③褚红军《走有中国特色的司法独立之路》载《审判研究》2001年第1期。④卢类的不平等的起源》三联书店1957年中译本第2页。⑤《邓小第3卷)人民出版社194年版第292页。12政法论丛2005年实体正义。①我认为党对司法工作的领导应该是政治领导而不是业务的领导也就是说主要是路线、方针、政策的领导和思想、组织的领导而不是个案的领导和指挥。这些领导可以从两个方面去实现。首先中国共产党作为国家的领导核心已经通过立法程序将自己的意志上升为国家的意志把自己的路线、方针、政策变成了法律条文。无论是党还是司法机关只有严格执行这些条文才是服从党的领导违反了这些条文不论是处于何种目的打着何种旗号都背离了党的根本利益和意志也就破坏了党的领导。宪法以及相关法律都要求司法机关依法独立行使职权党的各级组织就应当保证司法杋关按照这一要求进行工作。其次党的领导还可以体现在对法官的选拔和仼命以及弹劾方面。我们可以尝试地建立一整套的制度进行这项工作。譬如如果有法官有违法行为的话党可以合法的方式发动对法官的弹劾程序这样党的领导渠道将会更加畅通。所以从政治统治的视角而言党对司法人员的人事仼免权——尤其是党对法官的弹劾权会有助于改善党旳形象加强党的领导。当然要做到上述要求,方面要继续提高党员领导干部对司法独立的正确认识提高对改进党的领导方式的正确认识使之从思想上改变党组织可以随意干涉司法机关依法办案的错误观念并且在党章和其他相关党纪规定中明确规定党对司法工作实行领导的途径、方式和程序以及党员和党组织违反规定干涉司法机关依法独立行使职权应负的党纪责仼及其追究程序;另一方面就是要改革现行地方司法机关受地方党委领导的体制将司法机关置于党中央和上级司法机关党委直接领导之下以切断地方党委对司法机关进行干涉的途径。三敚革司法机关的现行体制我国目前的司法机关是按照行政区划与各级政府对应设置。这种体制使得各级司法机关与地方利益有着千丝万缕的联系尤其是其财政、人事等方面都要受制于当地行政杋关和党委也就是人财物″都要仰仗于人。“在这种情况下欲令法院独立审判岂非强人所难γ②鉴于这种情况沈德咏《为中国司法体制问诊切脉》-文对此有精辟分析和建议。其中有三种方案,其上策是建立独立司法区”重新设置基层和中级法院常克义在《也谈司法体制改革》-文中提出了在现有四级法院设置不变的情况下在全国设立大区分院专门负责跨省的上诉案在省內设立小区法院专门负责跨地区上诉案。③这样的改革可谓在一定程度上减少了地方干涉的机会同时增强了司法机关对抗非法干涉的能力所以肯定会改善司法机关依法独立办案的状况。还有的学者建议在现行人大制度的框框内将法院院长、检察院检察长的选举和审判员、检察员的任免由同级人大改为由上一级人大产生即县级法院、检察院人选由省人大选举、仼命省级法院、检察院人选由全国人大选举、任命。这样法院、检察院不再对同级人大、同级党委负责而是对上级人大负责受上级人大监督。这或许可以免受地方利益的影响、干扰。也有的学者建议在党旳系统內部仿效今年岀台设立的中央工业管理领导小组在中央设立中央法治工作领导小组将法治工作(包括司法工作箎統由这个党中央机构领导忠它的任务主要是领导、监督与支持各国家机关包括立法、行政、司法机关厢全军、全民实现依法治国建设社会主义法治国家”的任务保证党的十五大提岀的保证人民依法享有广泛的权利和自由尊重和保障人权”也包括保证司法机关依法独立行使职权教育整顿司法队伍克服司法腐败特别是惩治党內的腐败。这个法治小组对中央纪律检查委员会负责而中纪委则可参照列宁关乎中央监察委员会只对党代表大会负责的意见只对党的全国代表大会负责。此外,为了防止行政机关的干扰摆脱对行政权的依附关系还必须实行司法经费单列由人大批准拨款不再受政府财政的牵制。法院、检察院在政治地位与党內职级上应髙于或至少平等于政府旳职位不要形成法院、检察院的首长在国家权力体系中和党内领导体制中是行政首长的下级因为司法机关体制牵涉了中国的行政区划以及权力分配问题所以这些改革建议实行起来均有一定的难度具体的操作方案必须经过细心研究和反复斟酌但无论其难度有多大这样的改革也是势在必行的否则司法独立终难实现我国的法治进程也会因此而踌躇不前四敚革司法职务保障机制汉密尔顿有言“就人类的天性而言对某人的生活有控制权等于对其意志有控制权。"所以司法独立要求必须建立健全法官、检察官的职务保障机制保证司法人员不至于因为依法办案、抵制法外干涉而受到打击报复也不至于因为生活拮据而受非法利益驱动也就是要增强司法人员抵制非法干涉的自身能力。因为如果没有制度的保证仅仅靠司法人员的正义感和勇气是难以保障司法的独立进行。结合国际社会制定的标准和各国宪法对司法人员的宪法保障我认为我国至少有以下几个方面应该做到第—严格司法人员仼职资格和选拔制度从司法人员的内在素质上保障司法独立;司法人员的选仼由专门的司法委员会进行这个司法委员会应以司法人员为主同时也可以包括党委和政府委派的官员甚至律师界知名人士。但是它的设置和实际操作原则应该是能够保证作为法官的委员会成员发挥绝对的主导作用同时避免地方利用人事任免权干涉司法独立第二应当修改法官法和检察官法細化其中对于法官、检察官的惩戒λ辞退等冬件和稈序、法官、检察官不可任意移调不可撒职、免职。法官、检察官不可以轻易地被调离其既定职位更不可以中国煤化工常情况下不应该转换为检察官同样通常情况下检察官也不可以转换为法官。应该指岀的是从CNMHG个法官都必须以其司法活动独立地对法律负责。同时应该明确规定有效地救济程序以使司法人员能够拥有安定的心情和心态效忠于法律。①易延友《司法独立之理念》载《诉讼法论丛》第6卷。②贺卫司法的理念与制度》中国政法大学出版社1998年版第297页。③转引祭皙《相对合理主义》中国政法大学出版社1990年版第176页。第1期董超司法独立在中国13第三同法人员的终身任命。具有必要的法律专业知识和学历、经过考核获得司法人员从业资格并具备足够司法实践经验的人,一旦经过司法委员会任命为司法人员除非他触犯法律或严重违背法官职业操守即应享有终身的司法人员资格。在这方面应该考虑使某些高级司法人员享有和教授一样的从业权利即可以适当地延长任职的年龄限制而不是受与行政官员样的限制。法律应该明确规定各级司法人员从事司法工作的最高年限或退休年龄。第四实行稳定的、高额的、有法律保障的薪俸制度。司法人员的薪水由法律加以确认任何情况下,司法人员的薪水都应该予以保障。否则同法人员可以诉诸法律程序请求其应该获得的薪水。并且薪水必须高于社会平均收入的水平使得司法人员能够有丰富的物质基础。此外任何级别的司法人员退休之后其薪金待遇应原则上不变。这是司法人员在职务上保持独立的必要条件和基本保障。第五碔予司法人员执行职务时的一定豁免权。司法人员应该被保护免受针对他们的有关其司法职责方面的个人诉讼的困扰條非经适当的司法当局授权盃则不得被起诉或者控告。在不损害仼何纪律惩戒程序或者根据国家法律上诉或要求国家补偿的权利的情况下法官个人应免于因其在履行司法职责时的不当行为或者不作为而受到要求赔偿金钱损失的民事诉讼许多国家都为司法人员提供了这一保障。例如俄罗斯宪法第122条规定¨法官不可侵犯。″除非按照联邦法规定的程序否则不能追究法官的责仼。″日本宪法第筲8条规定∵法官的惩戒处分不得由行政机关施行。″葡萄牙宪法第21第2项规定除法律另有规定的情况之外法官不因其所作的判决而受追究。在我国香港特别行政区基本法第85条也作岀了司法人员履行审判职责的行为不受法律追究”的规定。①五腊鉴国外法律文化发扬我国文化传统尽管各国法律文化传统不同人们的认识存在许多差异。但是在开放的、由广泛的交易构成的市场经济的社会中必须建立独立公正的司法制度油享有公共权利、独立、中立的司法机关来解决市场主体之间的纠纷,法独立制度的作用和地位日益凸现。在这其中借鉴国外的法律文化无疑有着重要作用。”他山之石冋以攻玉″对于那些反映全球市场经济运行规律、体现人类法律文明前进方向的域外司法制度的有益因素无疑应当加以借鉴和吸收以便使当代中国司法制度与全球法律文明的通行规则沟通以形成新的符合历史发展要求的司法独立理论同时我们应该明确中国的司法独立使中国人民在本国的历史条件下展开的一场司法改革运动,它必须体现本民族本国度生活条件I以及作为这一精神载体的法律制度。中华人民共和国使全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家个民族的国性民质是这个民族传统政教、文化在民族历史过程中长期积淀而成的。中国近代杰岀的启蒙思想家和西方倡导者严复指出国性各不同而皆成于特别之教化往往经数千载之渐摩浸渍而后大著。”中国之国性民质根源盛大〃所受成于先圣先王数千年之陶熔渐渍有以为基也。”②中国丰富的传统政教、文化是形成国情民质的源泉。因此我们应当注重如何有效地利用我们的本土资源研究中国的民情中国人的正义准则中国人的秩序期待中国人的生活方式等等。这些都是在设计能够公正而有效地调整我们这个社会中各种关系的司法制度时所必须加以研究的。③同时不可否认的是传统文化中必定存在着积极因素和合理內核庀它们将会对司法独立的形成起到积极作用。所以我们要挖掘传统文化中的精粹实现古为今用"”推陈出新总之我们必须高度重视文化的作用既要剔本国之糟粕”同时又要借他山之石”还要立足与本国之国情”要形成我们自己的司法独立理念的积淀和蕴涵。五、结语在我国包括司法独立在內的司法改革已经踏上了漫漫征途源于多方面的制约和禁锢可能充满了失败、错误以及受到曲解和藐视。我们需要时间需要耐心霈要明确的目标和正确的方冋但是更需要信心和坚韧不拔旳意志。只要我们坚持民主与法治的理念只要我们坚持以三个代表”重要思想为指导解放思想实事求是勇于探索坚定不移那么我们的改革必定会取得胜利我们的国家也必定走向民主和法治中国煤化工CNMHG①樊崇义主编《诉讼原理》法律出版社200年版第45页。兰我国司法独立现实体现及其局限》载《湖南商学院学报》002年第2期。③贺石乃法的理念与制度》中国政法大学出版社1998年版第127页。